【摘要】通过对商品房预售合同备案登记的实然描述、原因追问和应然归属三方面论述，旨在建议商品房预售合同备案登记应赋予准物权效力，意在与预告登记制度合二为一，切实保护购房者取得期待的房屋及所有权的利益。
【关键词】商品房预售；备案登记；准物权效力
一、商品房预售合同备案登记的准物权效力的实然描述：民事立法缺位
商品房预售合同备案登记是指开发企业与预购人签订合同后，由开发企业向房管部门办理备案，并在预售合同上加盖备案专用章的行为，其具有公示、管理、确认功能，但对交易本身并不产生法律效力，对房屋所有权变动不产生影响。
我国对备案登记制度规定的相关法律、法规和规章等只有《城市房地产管理办法》第四十五条规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条第二款规定：房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内到商品房所在地的县级以上人民政府和负责土地管理工作的部门备案。《城市商品房预售管理办法》第10条也是类似规定。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第16条规定：“数份房屋买卖合同均合法有效且各买受人要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋及买卖合同成立先后顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同在主管机关备案时间、合同载明的签订时间和其他证据证明的合同签订时间。”该纪要明确备案登记不具有物权性质，不能对抗善意第三人。上述法律、行政法规和部门规章及纪要关于合同备案登记的规定，是商品房预售合同备案登记的法律基础，属行政管理范畴，并不产生登记请求权的准物权效力。
而《物权法》第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释
(一)第四条规定，预告登记即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，作为物权登记制度的一种，在法定期限内具有一定的物权公示效力和排他效力。《物权法》赋予预告登记具有物权效力已有明确规定，但备案登记的效力《物权法》未作出规定。
从备案登记的现有规定可知，虽然备案登记是强制性规定，使商品房预售合同通过备案公示这份合同，但公示又不具有物权法上的公示效力和排他效力，仅让预购人获得一种物权期待权和债权请求权。开发商未履行备案登记义务的法律后果仅予以行政处罚，预售合同的法律效力不受影响，对第三方的权利无法对抗，预购人的权利无从救济。也就是说备案登记不产生登记请求权效力，不具有准物权效力，且商品房预售合同备案登记制度规定的法律、规章的法律层级低，内容零散破碎缺乏完整性，效力缺乏系统性，从立法现状而言，该制度存在民事立法缺位问题。
二、商品房预售合同备案登记未赋予准物权效力的原因追问：债权请求权与预告登记具有本质区别
(一)制度设置的缺陷导致
法律环境赋予备案登记与预告登记的效力相差甚远。预售合同备案登记制度是为了保障将来实现物权，其权利性质仍然属于债权请求权，并非物权或准物权。为此商品房预售备案登记是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房的预售合同进行的备案，系行政管理范畴，不具有创设物权权利的功能，不产生登记请求权的物权效力，不能对抗法院的查封行为。物权法第20条、物权法解释第四条明确规定，预告登记赋予被登记债权以一定的物权效力，而备案登记未规定具有物权效力。原因是认为二者存在本质区别：第一，性质不同，预告登记属民法制度，而备案登记是行政管理制度。第二，功能不同，预告登记为了保障债权人将来能够实现物权。备案登记不仅具有保护预购人将来实现物权，还有利于建设行政管理部门加强对房地产市场的监督管理，维护房地产市场制度的功能。第三，强制力不同。预告登记以双方约定为前提，不具有强制力，登记机关不能依职权登记。备案登记针对房地产开发企业单方的强制制度，不仅是合同约定的义务，也是房地产开发企业的法定义务，具有强制力。第四，适用范围不同，预告登记制度可以适用房屋买卖、抵押等物权变动的场合。而备案登记仅适用于商品房预售活动。从上述四点区别可知，就商品房预售合同而言，备案登记其强制力和功能保护上与预告登记具有同等功能，只不过备案登记是通过公权力保护实现其功能，预告登记是通过私权力保护预购人的利益，但因该制度确立时属于不同部门法的调整范畴，物权法未对预售合同备案登记制度作出规定，而预告登记制度对物权法作出明确规定，因此引起物权变动的法律效力却大相径庭。
(二)法律价值失衡导致
备案登记的预购人的权利未规定具有对抗物权法上设定抵押权的效力，在一房二卖或数卖中也未规定具有顺位保全效力。笔者认为，预告登记仍是请求他人设立、变更不动产物权的请求权，登记其权利本身不是物权，究其本质是一种担保手段，即作为未来实现物提供担保，其所保全的权利在本登记未完成之前也仅为债法上的请求权，不能改变其是债权请求权的法律性质，这点和备案登记制度的法律性质应该是相同的。但物权法规定预告登记赋予被登记的债权以一定物权效力，预告登记义务人在预告登记有效期间处分该不动产物权的行为，在理论上被称为中间处分行为，对违背预告登记内容的中间处分行为具有排他效力。之所以预告登记又属于物权法范畴，因为效力上具有物权性质，是一项以保全物权变动请求权为目的登记制度，本身效力上具有物权性质。就预告登记性质而言，虽具有一定的“物权效力”，但它始终保持着债权性，即预告登记的权利人对标的物并不具有事实上和法律上的支配性，预告登记权利人及其权利本身仍完全处于债务关系之中。
(三)审判实务的局限导致
审判实务中过分强调备案登记的行政管理功能，忽略了登记的公示功能，过分强调备案登记的强制性义务，忽略了预购人应享有的合同权利。故对当事人要求开发商办理备案登记手续的诉请，均以房地产登记部门的行政范围，无需经司法裁判程序处理，不属于法院的审理范围被驳回!换言之，虽然办理备案是房管部门对开发商的强制性要求和预售合同约定的合同义务，但开发商未能办理备案时，法院一律按行政行为性质认定不予处理，导致当事人合法正当权益无法通过法律途径得到救济。
三、商品房预售合同备案登记的应然归属：应赋予准物权效力
(一)物权变动二元模式的理论构造所决定
我国物权变动模式的理论构造是以登记生效主义为原则、登记对抗主义为例外的二元模式并存。物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。即登记生效理论模式认为不动产物权变动必须采用登记公示方式产生公信效力，始得产生法律效力。这里的公信效力指登记的不动产物权人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即便后来证明该登记错误，法律仍承认具有与真实的物权相同的法律效果。而登记对抗理论模式认为：不动产物权变动不以登记为生效要件，当事人达成物权变动的意思表示生效，但未登记不能对抗善意第三人。
理论界认为支撑依法律行为而生的物权变动，主要有二个基本要素，首先是当事人之间达成物权变动的合意，简称意志要素。其次是法定的公示形式，简称物的要素。交付使当事人之间达成物权变动的合意，但没有发生对世变动的合意。而登记当事人之间不仅达成物权变动的合意，并通过登记进行公示，达到对世变动的合意与公示的结合，即意志要素和物上要素的结合。只有这样物权才能发生完全有效的变动。
(二)备案登记制度确立的本意和法理所决定
首先，备案登记制度确立的立法目的和功能在于一方面通过备案登记实现公示、确认、管理、保护功能，试图阻止开发商一方二卖或数卖，保护预购人最终取得商品房的所有权。另一方面出于行政机关对商品房交易监督管理需要，维护房地产市场交易秩序，促进房地产市场健康平衡发展。要实现这一功能只有赋予备案登记具有准物权效力，才能实现备案登记制度确立的立法初衷。
现因备案登记制度不具备物权效力，商品房预购者仅具备行政管理性质和债权的相对权，预购人的合法权益得不到保障。为了维护交易双方的正当权益，应赋予备案登记制度特殊的法律效力，即准物权效力，才能真正实现备案制度确立的立法本意和法理。反之，该制度仅界定在行政管理的法律性质，对预购人而言，对未办理备案登记的，房管部门仅会向开发商进行行政处罚，未规定对合同之外的第三方发生法律效力。如向法院起诉又以不属于审理范围为由被驳回。已办理备案登记的因为属债权请求权，不是物权不能对抗第三人，备案登记制度对预购人而言，根本保护不了预购人的权利，违背了立法宗旨和相关的法理。
(三)备案登记制度存续的立法价值所决定
正义是法所追求的，人们企图利用法来实现某种社会实质现状。这是法的实质价值。正如美国学者博登海默的《法理学——法哲学及其方法》一著中阐述，秩序表现的法律制度的形式结构，正义表现法律制度的实质目的，法律就是秩序和正义的综合体。乔克裕、黎晓平在《法律价值论》中论述，秩序价值在于为人类生活与活动提供必要条件，正义的价值在于人们追求社会生活公正合理实质、质量和理想。我国现有的有关法律规章均对备案登记制度作出强制性规定，但因不具有物权效力，导致商品房交易中违规违法现象层出不穷，一房二卖或数卖现象屡见不鲜，备案登记制度发挥不了任何作用。作为预购人的正当权益无法得到保护，社会交易秩序无法得到维护，公平正义的价值无法得到彰显，法律、法规、规章等有关备案登记的条款规定无法真正发挥法的秩序和正义的价值，失去存在的现实意义。
(四)减少审判实务中商品房买卖合同纠纷及案外人异议之诉纠纷决定
审判实务中如笔者在办理案由为商品房买卖合同纠纷案件：购买人向开发商购房支付全部购房款，也向房管部门办理备案登记，但始终未交房，之后开发商又二卖给第三人，收取购房款交并交付房屋装修入住，法院根据《物权法》第十五条认定二份买卖合同均合法有效，但根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第16条规定，支持第三人诉请。只有备案登记赋予准物权效力，之后的处分行为均认定无效，才能从源头上真正防止开发商一房二卖或数卖现象发生。
(五)预告登记制度的顺利推进所决定
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条、八十六条、《房屋登记办法》第六十七条、第七十条规定，申请预告登记应当提供已备案的商品房预售合同和当事人关于预告登记的约定材料。
综上论述，商品房预售合同备案登记制度的民事立法缺位，不符合物权变动二元模式的理论构造，不符合立法本意，不利于审判实务中保护预购人的利益，也不利于预告登记制度的顺利推行，因此赋予备案登记制度以准物权效力具有必要性、可行性和现实性。目的是确保将来只发生该项请求权所期待的不动产物权变动的法律效果，使债权物权化，物权法原理与债权法原理相结合，物权法原理向债权法原理扩张与渗透，力争审判实务中达到公法和私法相互交织，政策与法律相互协调，房产交易安全与交易效率相互制衡。
参考文献详见辽宁教育行政学院学报官网。
